什么是信托财产？信托财产是指委托人通过信托行为，转给受托人并由受托人按照一定的信托目的管理或处理的财产，也叫信托标的物。信托财产是指委托人通过信托行为，转移给受托人并由受托人按照一定的信托目的进行管理或处分的财产，以及经过管理、运用或处分后取得的财产收益。法律、行政法规禁止流通的财产，不得作为信托财产...

什么是信托财产

信托财产是指委托人通过信托行为，转给受托人并由受托人按照一定的信托目的管理或处理的财产，也叫信托标的物。信托财产是指委托人通过信托行为，转移给受托人并由受托人按照一定的信托目的进行管理或处分的财产，以及经过管理、运用或处分后取得的财产收益。法律、行政法规禁止流通的财产，不得作为信托财产；法律、行政法规限制流通的财产，依法经有关主管部门批准后，可以作为信托财产。信托财产包括：资金、动产、不动产及其他财产财产权。

信托财产的*立性

(1)信托财产与受托人的固有财产相互*立。若受托机构(信托公司)解散、被撤销或破产，信托财产不属于其清算或破产的财产。

(2)委托人的信托财产与委托人的其他财产相互*立。这是一种特殊的破产隔离制度，它能保障受益人不因委托人破产或发生债务而失去享有其对该信托财产的权利。

(3)不同委托人的信托财产或同一委托人的不同类别的信托财产相互*立。这是为了保障每一个委托人的利益，保障同一委托人的不同类别的信托财产的利益，不因一种信托财产受损失而危及其他项信托财产。

信托财产的确定性

由于信托财产对信托而言如此重要，各国都对信托财产加以了相当的规制和要求。我国《信托法》第7条、第11条对信托财产提出了“确定”的要求。但何谓“确定”?在发生纠纷时应如何判断?

(一)英美法上“确定”的含义

将标的物不确定的信托规定为无效信托系英国*创。在奈特诉奈特(Knightv Knight)案(1840)中，法官认为，作为一个明示的私益信托，应该具备创设信托的明确的信托意图、确定的信托标的和确定的受益人。这被后世尊称为信托“三确定性”原则。此后英美法不断通过判例将确定性原则加以丰富和周延。

1、信托财产应当从委托人的自有财产中隔离和指定出来

在关于韦特(ReWait)案(1927)中，买卖双方达成了一个小麦买卖协议，由卖方向买方提供指定仓库中1000吨中的500吨小麦。上诉**认为，500吨小麦不是特定或者确定的货货物。在关于伦敦红酒公司ReLondon Wine Co(1975)案中该原则继续得到贯彻。枢密院在关于黄金交易所有限公司(ReGoldcorp Exchange Ltd)案(1994)中对上述观点予以了认可。该案中作为贵重金属交易商的Goldcorp与一些顾客达成协议，Goldcorp将黄金卖给这些顾客，同时替顾客保存这些黄金，并承诺把客户的黄金单列。但Goldcorp未履行承诺，其黄金处于混合状态，并没有以每个客户的个人名义分开存放。后Goldcorp破产，客户希望对金块行使信托中的对物权;同时，银行依据与Goldcorp间的浮动抵押合同提出行使抵押权的请求。枢密院认为，客户的请求不能得到支持，因为他们的金块并没有以个人的名义分开存放，在金块上没有客户的标签。根据上述判例，在标的物为有形财产时，如果买方购买一堆货物中的一部分，而且没有隔离和指定的，有利于买方的信托就不会存在。

但上述原则在证券、银行存管客户证券、资金的领域存在例外。英国上诉**亨特诉莫斯(Hunterv. Moss)案(1993)、美国联邦高**格尔曼诉里特菲尔德(Gormanv. Littlefield)案和迪尤尔诉霍林斯(Duellv.Hollins)案，以及1970年的《证券投资者保护法(SIPA)》都认为，不管股票是否确定给特定客户，客户对金融中介机构持有的客户账户中的证券享有对物权。

2、信托财产应当在数量或边界上确定

在帕默诉西蒙兹(Palmerv. Simmonds)案(1854)中，英国一老妇人留下遗嘱：“把我的财产留给我亲爱的外甥A，由A全权打理，其收益供A在世期间享用，如果他不幸离世，除去他在世期间留给他寡妇老婆的财产之外，剩余的大部分我的财产应当平均分给我亲爱的孙外甥B、C、D和E。”老妇人离世、B离世、A离世，A的寡妇老婆和C、D、E打起了官司。争议焦点在于老妇人的遗嘱是否构成以A为受托人的财产信托?如果构成信托应当分多少财产给受益人C、D和E?后法官认定：“鉴于‘大部分’这个词含义模糊，谁也说不清究竟包括多少财产。因此，信托财产不确定，信托关系不成立。老妇人的财产视为全部遗赠给了A。”在该案中，法官认为信托财产必须是数量上或者边界上的确定性，不能带有变量，不能可多可少含混不清。

(二)大陆法系信托法上的确定性

确定性的概念虽然存在于大陆法系信托法理论中，却很少像我国一样直接纳入法条中。

1、转移要件与确信性的关系

与英美法系不同，大陆法系信托法很少将确定性作为信托的要件，而改用“财产权已转移”这一要件加以替代。当然，财产权转移要件也不是大陆法系*创，同样源于英美法。美国《信托法重述》(第2版)就指出：“财产所有人(托管财产人settlor)，把财产转移给一个中介人，即受托人(trustee)，受托人为受益人(beneficiaries)而持有财产，这就构成了信托。”大陆法系在创建信托制度时，沿袭了上述理论。比如联合国《关于信托的法律适用和其承认的公约》第二条规定：“当财产为受益人的利益或为了特定目的而置于受托人的控制之下之时，信托这一术语系指受托人设定的在其生前或生后发生效力的法律关系。信托具有如下特点：……(c)受托人有根据信托的条款和法律所加于他的特殊职责，管理、使用或处分财产的权利和相应义务。”该公约由诸多英美法、大陆法系国家共同参与制定，是两大法系妥协的产物。

受英美法信托法的影响，大陆法系学者一般认为，即使法律上并无所谓确定性要求，“然而，信托财产之确定性，系信托三大确定性之一，要求在设立信托时必须存在和特定。”

至于确定性原则未被直接纳入大陆法系信托法的原因，笔者推测，可能是由于大陆法系排斥宣言信托所致。在大陆法系看来，信托受托人必须是委托人之外的人;而英美法系则认为委托人如自己担任信托受托人的，可成立宣言信托。在大陆法系看来，如果信托财产的管控仍处于委托人，受托人就不可能进行信托管理，信托也就不可能实际产生任何效用。在信托财产满足转移要件时，财产的范围和具体指向必然是确定的，所以抽象的确定性规则就没有必要直接纳入法律中。

但上述观点在近期也发生了动摇。1996年我国台湾地区信托法、2006年日本新《信托法》，均开始有限承认宣言信托。由于在宣言信托中信托财产不可能在同一人(委托人即受托人)之间发生转移，英美法上的确定性原则就必须被重新纳入，作为检验信托生效的要件。比如按日本法务省令，如要设立一有效宣言信托，必须采用公证书、或以其他书形式、或以电磁记录的形式设立该信托，且内容必须包含信托目的、意欲设立信托的特定财产等。

2、大陆法系的信托财产转移要件

大陆法系通说认为，财产持有人作为受信任人管理,必须取得该财产的全部的所有权,而不是次要的权利,如占有、留置或实际控制。委托人基于信托将丧失财产上的任何权力，受托人*要地是获得信托财产的全面的权利。能见善久、王志诚、谢哲胜等亦持类似观点。

以信托实务角度去理解，上述观点无疑具有简便和可操作性。比如委托人将金钱交付受托人作为信托，作为特殊动产的货币所有权显然随转移归属于受托人。又如在日本，不动产作为信托财产需要办理所有权变动登记，“因信托而产生的所有权移转登记”和“信托登记”虽然使用同一文件进行，程序上也是一体的，但两种登记的概念和法律性质完全不同。

在司法实务中，上述观点也得到了**的认可。如台湾“高等**”九十二年度重上字第三二五号判决以一千五百余字，从文义解释、**历史见解、体系解释、立法者设计信托之意旨四个角度进行论证，得出“信托法**条就信托之要件，已规定明确，必须为’将财产权移转或为其他处分’“的结论。台湾“高**”九十五年度台上字第五??号判决亦指出：“契约信托行为除需具备意思表示等法律行为为一般成立要件外，尚须有标的物之财产权转移及现实交付等处分行为，信托契约始能成立。是信托物权之转移为信托契约之特别成立要件。”

(三)我国信托法上“确定”的含义

我国信托法规定的信托财产“确定”，在无反证的情况下，可以认定其源于英美法上的三确定原则。所以，在判断何谓确定时，英美法的理论和判例可供参考。大陆法系所主张的信托财产转移要件，在实质上系确定性的具体体现。况且，我国《信托法》并不承认“宣言信托”，似也应接纳“信托财产转移为要件”的理论。我国信托法第7条、第11条从其文意可知实系从两个不同的时间、角度对信托财产提出的要求，故分别论之。

1、第7条中的“确定”

该条是关于哪些财产可以作为信托财产的规定，是信托发起阶段的要求。我国信托法上的财产是一开放式的概念，外延宽泛的。它并不限于物权法所指的物，尚包括财产性的权利。所以，通过确定性加以限制就有相当的必要性。除英美法有关信托财产确信性的要求外，大陆法系学理上有关信托确定性的理论也应被补充纳入。

(1)财产必须可以“确定”其金钱价值的始能信托

凡可以依金钱计算并确定其价值的积*财产或权利，而且可以从委托人的财产中分离出来的，都可以归入财产的范围。身份权、名誉权、姓名权等人格权，因不能确定其金钱价值，且有强烈的人身属性，故不能作为信托则产。

(2)信托财产应具确定之积*价值

债务之类的消*财产设定信托后，于受益人不但不会产生收益，而且可能有损，有违信托制度的本旨，故应认定信托无效。就一项财产既有积*价值，又具有消*价值的，应如何处理有一定争议。有认为将消*财产所设定的信托解为部分无效，也有主张全部无效。

(3)财产可由委托人合法转让给受托人

委托人只能以自己所有的财产设立信托。如财产非委托人所有，属于无权处分，当然不能发生归入信托财产的法律效果。依《信托法》第十一条第(三)项亦可得出相同结论。由于信托财产需由委托人转移至受托人，成为受托人名义下的财产，故可流通性必不可少。《信托法》第十四条规定，法律、行政法规禁止流通的财产，不得作为信托财产。法律、行政法规限制流通的财产，依法经有关主管部门批准后，可以作为信托财产。

2、第11条中的“确定”

该条是在信托设立后，对一信托效力的法律评价标准，是信托的特别生效要件。大陆法系通常用信托财产转移要件替代确定性要件，故大陆法系该要件的相关理论应当然被采纳。英美法有关信托财产如何判断经转移而确定的理论和判例，在大陆法系理论中较少有精细论证，亦有补充必要。

(1)转移需符合权利让渡要件

不同财产作为信托财产进行转让时，判断有无转让应以具体部门法对该种财产的转让规则加以判断。以不动产、动产作为信托的，转让规则就应当按物权变动的法律规定加以判断。如以债权设定信托的，则应当根据债法上的债权让与规则加以判断。

(2)确定应以信托设定时为时间基点

财产因时间变化常会发生金额的变动，金钱价值只需要在信托设立时可以确定即可。比如，以股权作为信托财产，设立信托时价值可能很高，而信托设立后发生变动，这并不影响信托财产的确定性。又如，以信托形式进行资产证券化中，如基础资产为应收账款的，“虽其终实现金额可能因债权**状况而变动，但此其权利之特性使然”，因设定时应收账款经评估取得确定之价值(通常低于债权金额)，一般应认为符合确定性要求。

(3)财产的转让符合“真实出售”规则

“真实出售”是美国《破产法》一常用的词汇。其与信托的交集领域主要在以信托方式资产证券化过程中。为了说明该规则，笔者先将其流程加以简要介绍，并以此为例加以说明。

以信托方式资产证券化的一般程序是证券化发起人(委托人)将金融资产(债权、收费权等)转移给信托机构(即受托人，可以是特定目的公司，也可以是信托，以下简称“SPV”)，设立特定目的信托,证券化发起人获得信托受益权。SPV根据资产信托证券化计划发行代表信托受益权的受益证券募集资金,购买受益证券的投资者(受益人)即享有相应份额的受益权。同时,SPV委托服务商管理和处分证券化资产,用所得现金向受益证券持有人的偿付证券本金收益以及其他利益。

在整个资产证券化的流程中，为重要也是为核心的一个步骤就是，发起人将拟证券化的资产转让给SPV，实现资产的“真实销售”(truesale)。通过“真实销售”，转移的资产可以从发起人处完全剥离出来，达到破产隔离。从美国司法实践来看，**在定性时，不会在意当事方对交易所冠予的标签，而会实际调查该交易的真实性质，从交易风险分配、追索权、赎回权和剩余索取权、交易价格、应收款账户的控制权等几个方面综合考虑。。台湾地区的《金融资产证券化条例》、《金融资产之移转及负债消灭之会计处理准则》、菲律宾的资产证券化法规也均有类似规定。

*先，***先会考察交易风险分配因素。如双方意图在于出售(完全转让)，那么应由买方(SPV)而不是卖方承担风险(灭失、损毁、无法实现等)。如SPV不承担交易的一切风险或所有人的义务，**可能会考虑该交易为担保贷款。在梅杰家具市场有限公司诉卡斯特尔公司(Major'sFurniture Mart, Inc. v. Castle Credit Corp)案中，发起人担保该应收款(证券化标的物)具有法律可执行力且能全额收付，并且承诺其将补偿购买方因应收款债务人不履行合同而导致的损失。**因此认为，发起人承担了过多风险，应收款并未转移，该笔交易应定性为担保融资。在美国，类似的风险负担条款还有：按时收款的担保、保留一定价款、调整购买价格、出让方保证、转让方的抵押担保、回购义务、出让方在应收账款中保留次级利益、外部信用加强等。

其次，**会考虑发起人是否有权回购或用其他财产代替受让资产。如果没有这种权利的存在，这种转让就会更倾向于被认定为出售。

第三，**会考虑发起人有无剩余利益索取权。如果SPV有义务将超过受让资产价格(或超过购买价加上合理利息或投资回报)部分返还给发起人，那么所有权收益显然由发起人享有，该交易就会被认定更接近于担保融资而非真实销售。

第四，**会考虑资产的管理和控制权。美国**认为，一旦发起人收到受让资产的对价，其不应继续控制该资产。如果发起人继续成为受让资产的服务商，则该因素可能导致交易被定性为担保融资。特别是在以应收账款作为证券化资产时，SPV有权委托转让方或第三方作为服务人或者收款代理人，SPV必须有权控制收款代理人的行动，并有权在任何时候任命另一个收款代理人。否则，就不能视为真实买卖。

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